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在上文论述的基础上，我们认为，宪法应采用以下途径回应社会道德困境：（一）矫正现有权利理论的偏差，重建宪法权利的共同体观念诚如上文分析的，当代中国主流权利理论脱胎于西方自由主义权利理论，权利本位论成为学界通说，但其所内含的个人权利至上与社会道德有着内在悖反，且与中国宪法内含的集体主义传统有一定的相悖，这也正是诱致当下社会道德困境的一个方面。

进入专题： 人权 共同体 社会道德困境 。财产权的繁荣，本质上与资本主义追逐利益的特性相一致。

自然状态下的人享有天赋人权，而人为了组成共同体需要放弃、让渡一些权利，从某种意义上讲，放弃、让渡权利本身就是一种义务。四、宪法如何回应社会道德困境应该承认，改善社会道德状况是一个系统性的社会工程，绝非朝夕之功。在整个法律体系中，宪法是根本法，因而需要部门法予以落实。[18]宪法真挚地关注着人的生命安全、生存状态和生活质量，关注共同体成员的自主与自由，谋求成员之间的互助与协作。由上可见，作为资本主义基本教义的自由主义权利理论自始即含有与社会道德的内在悖反，不加修正，必然会对社会道德困境推波助澜。

美国学者杰克·唐纳利指出：人性是一种给定物，一个人的‘本性要通过天赋、个人活动和社会制度的相互作用才会从大量的可能性中产生出来一样，人类通过社会途径才能塑造出其本身的真正本性。而他的权利，作为一个成员被授予的资格，由其应该给他的东西组成。在所有这类规范的旁边，人民一直作为直接在场的——不以先前的规范、有效性和假定为中介——活生生的实体而存在着。

42在阐释了制宪权与规范的关系之后，我们有必要阐述民主的问题。在现代政治中，制宪权主体只能是人民，这是自1789年革命以来的新政治原则。当然，即使在常态的宪法秩序中，作为一种政治意志的制宪权（即人民）也始终存在，甚至有可能对其原先的政治性存在作出不同的政治决断。如施米特所说：只要存在着制宪权，就总是存在着最低限度的宪法。

这就是陈端洪所说的人民作为宪法权利主体和臣民而存在的状态。但事实上，制宪权与规范之间并不一定是非此即彼的机械对立，而完全可能是一种并存关系。

人民只有经由其代表才能完成自我组构，也只有通过代表才能实现自我统治。简而言之，本文试图追随陈端洪教授一起思考制宪权、人民与宪法的关系等问题，而同时要反对他。陈端洪：《制宪权与根本法》，第23页。陈端洪之所以强调制宪权在制宪之后的反复运用，说到底也是因为他强调民主的作用。

换言之，我希望能沿着他的思考路径与他一起思考，但却要反对他。隐退指的是人民从主权者转变成了宪法权利主体，也就是说人民从宪法之外或之上转移到宪法之内。有了立法的人民和执行的政府，于是就有了臣民。人民不适合担任宪法的守护者，还有一个原因是没有能力：在代表制下，人民不能出场，他们连制宪的任务都不能亲自完成，怎么可能直接充任宪法的守护者呢？同上，第42页。

他正确地把制宪权与主权联系在一起：主权在历史上解决了两个问题，一个是民族国家的独立主体地位，所以主权就是独立性，另一个是国内权威，也就是秩序链条的终端，所以主权就是最高性。通过普通代表，人民实现自我统治的目的。

它既体现了制宪权中所强调的民主、人民、民意的重要性，防止了宪定权在行使过程中可能产生的法律机械化，同时它又不存在人民凌驾于宪法秩序之上时可能出现的断裂甚至倾覆。23陈端洪在论述宪法变迁时刻时说：社会变革的法律化也不一定直接诉诸原初制宪权，可能是宪定权按照修宪程序完成的或以法律解释的方式实现的。

29也就是说，在作为制宪权的主体创立宪法、成立政府之后，人民就转换成了服从身份的臣民。由此更进一步，就涉及了制宪权与民主的关系，陈端洪明确地说：谈制宪权就是谈民主。31易言之，他似乎认为这种宪法之旁意义上的人民只是一种抽象空洞的说辞，在实际的政治生活中不具有可操作性。因为从这里看出，要保持政治生活的活力，并不需要诉诸一种凌驾于宪法之上的强意义上的制宪权，只要允许并保持宪法之旁的人民的存在就可以了。相应地，他们的权限由宪法决定。18普通代表是由宪法建构起来的。

41不然的话，怎么能够说这个宪法是一起创建的？由此可以看出，尽管制宪权并不受到外部规范的约束，但由于制宪权本身所含的内容，任何制宪权的运用都隐含着这些基本的原则，否则我们不能说它是制宪行为，而是纯粹强力意志的实现。在政府尚未创设之前，政治的统治与被统治的关系或者官民关系尚未形成，人民并未进入真实、具体的政治关系中。

他说：制宪权的主体是人民，人民的制宪权就是自我组构权，即全体人民把自己构建为一个政治统一体，一个有意志、能行动的统一体的权力。但是，陈端洪认为宪法之旁的人民作为宪法的守护者只能在政治哲学上和宪法文化上是成立的，而在‘机关意义上说不通，因而，仍需要设置某种专门的机构。

50以民意的方式在场的人民不在宪法之上，因为它不是要对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断，因而不会导致宪法秩序的实质性断裂或改变，51而只是显示其作为制宪权主体的在场及其活力。但如我们前面所说，这并没有穷尽人民的内涵。

陈端洪的文章用制宪权的理论对中国的宪法生活做了既切合实际、又颇富意义的解释，也使制宪权这个核心的概念变得具体生动起来。⑤查特尔•墨菲（Chantal Mouffe）在研究卡尔•施米特的时候说，她要to think both with and against Schmitt，我在这里借用了她的说法。54陈端洪应该也意识到了这个问题，只是在面对理论与现实的差距时，他似乎略带无奈地选择了现实的残缺，以牺牲理论的自洽。而所谓的常态政治，似乎就成了一个可望而不可及的美丽幻景，向常态政治的过渡，则成了一段过不去之渡。

16陈端洪借用西耶斯的观点称这种制宪权代表为特殊代表。或许，这是一种松散的喝彩方式，……但是，民意的本质和政治意义恰恰在于，它能够被解释成喝彩。

这种中间立场既可维持宪法在制宪之后的稳定性，又可以保持发挥人民的激情。但是，这样一来，如何防止制宪权代表（尤其是陈端洪所说的制宪权的常在代表）自身不蜕变为一种专断意志？这种制宪权与专断意志的差别何在？在陈端洪那里似乎看不到对此的警惕和防范。

从陈端洪对中国宪法生活的分析来看，他认为只要是对宪法作出的任何新政治性决断都是制宪权的运用。……民意产生并存在于‘无组织的状态下，如同喝彩一样，倘若民意变成了一种公务职能，它就失去了自己的本质。

这种黑格尔式的封闭历史模式是否合理姑且不论，但显然由于这一模式，陈端洪过于把制宪权与规范相互对立起来了。下面的讨论将集中在几个主要的问题上。因此，当陈端洪肯定制宪权的例常化运用时，表面上他是强调了制宪权的至高性，但实质上却有可能是对制宪权的滥用和亵渎。施米特就指出，制宪权的首要特征是其常在性或恒久性，也就是说，它与某种具体的政治存在共始终。

陈端洪有意无意地把制宪与规范对立起来，并以制宪权来抑制宪定权，但他却忽略了，这两种权力其实是同一种主权意志在不同状态下的不同体现而已。人民与公共性是并存的关系，离开了公共性，就没有人民，离开了人民，就没有公共性。

因此，简单地把主权与制宪权混同是否适当，值得商榷。事实上，人民始终不只是一个履行公务的官署，除了履行宪法律安排的活动（公民直选和公民投票）之外，它本质上主要是作为一个无组织、无定形的实体而存在下去。

12这可以说是人民制宪权这一概念的题中应有之义。首先，如前所述，陈端洪对制宪权的论述隐含着某种特定的时间—历史模式，有一个开端的时期（原初的立宪时刻，如同上帝创世）33，也有一个终结的时期（常态时期，神迹消逝，留下宪法之经，只需要拜［民主］神念经就行）34，而现在，我们正处于这两端之间。